החלטה בתיק עע"ם 5860/13

1.        בפני בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 20860-02-13, השופט א' שילה) וכן של החלטה נוספת שלו שניתנה לאחר מתן פסק הדין, ביום 24.7.2013.

2.        במוקד המחלוקת שניטשה בין הצדדים עומד מכרז שפרסמה עיריית רעננה (להלן: המשיבה 2 או העירייה) לקבלת שירותי גינון. המכרז פוצל לחמישה אזורים בעיר, באופן  שלכל אחד מהם נועד להיבחר זוכה. עוד נקבע במכרז כי ההצעה שתזכה בכל אזור היא ההצעה שתהיה הקרובה ביותר לממוצע המחירים שיציעו המשתתפים במכרז באותו אזור, כשבממוצע זה לא תילקחנה בחשבון ההצעה הגבוהה ביותר והנמוכה ביותר. ביום 29.1.2013 התקבלה החלטתה של ועדת המכרזים על חמישה זוכים במכרז (אחד לכל אזור): נופר חודור הדס בע"מ (להלן: המשיבה 3) באזור מס' 1, המשיבים 6-4 באזורים מס' 4-2 (בהתאמה), וע.ר. אציל בע"מ (להלן: המבקשת) באזור מס' 5.

3.        ביום 11.2.2013 הגיש דוד מרדכי (להלן: המשיב 1), שלא זכה במכרז, עתירה כנגד תוצאותיו, ובה עתר לביטול החלטתה של ועדת המכרזים מיום 29.1.2013. לטענת המשיב 1, אופן חישוב הממוצע של מחירי ההצעות על-ידי ועדת המכרזים היה שגוי מעיקרו. לטענתו, לא ניתן היה לשקלל בחישוב הממוצע גם את הצעותיהן של המשיבות 8-7, מאחר שהצעות אלה היו פסולות בשל פגמים שנפלו בערבויות הבנקאיות שצורפו להן. חישוב הממוצע מבלי שישוקללו בו הצעותיהן של המשיבות 8-7 יביא, כך נטען, להכרזתו כזוכה באזור מס' 1, חלף זכייתה של המשיבה 3. לעתירה צורפו כמשיבות כלל החברות שזכו במכרז, וביניהן גם המבקשת.

4.        בד בבד עם הגשת העתירה הגיש המשיב 1 בקשה למתן צו ביניים. הבקשה נדחתה בהחלטתו של סגן הנשיאה א' יעקב מיום 17.2.2013, והמכרז יצא לדרכו.

5.        ביום 24.3.2013 התקיים דיון בעתירה. במהלך הדיון הבהירה העירייה כי אם תתקבל העתירה, המבקשת היא הזוכה היחידה שיכולה להינזק מכך. אשר על כן, בהחלטה שקיבל באותו יום עיכב בית המשפט קמא את הדיון בעתירה על-מנת לתת למבקשת שהות לשכור עורך דין ולהגיש תגובה לעתירה. לאחר הגשת תגובתה של המבקשת, התקיים ביום 28.4.2013 דיון נוסף בעתירה.

6.        בפסק דינו מיום 12.5.2013 קיבל בית המשפט קמא את העתירה, בקובעו כי בהתאם להוראות המכרז כמו גם לרציונאלים של דיני המכרזים, אין לקחת בחישוב הממוצע הצעות שנפסלו בשל פגם שנפל בערבויות שצורפו להן. בית המשפט קמא קבע כי שקלול הצעה פסולה לצורך קביעת המחיר הממוצע עלול לפתוח פתח לתכסיסנות, לקנוניות ולהטיית תוצאות המכרז, באופן שכל החפץ בכך יוכל להגיש הצעה פסולה, כזו שלא תחייב אותו אך תשפיע על המחיר הממוצע. בהמשך לכך, נקבע כי השינויים בנוסח הערבויות שצירפו המשיבות 8-7 להצעותיהן הם מסוג השינויים שיש בהם כדי לפסול את ההצעות. לפיכך, נקבע שיש לשקלל את המחיר הממוצע במכרז מבלי להביא בחשבון את הצעותיהן של המשיבות 8-7. בחלקו האופרטיבי של פסק הדין הכריז בית המשפט קמא על ביטול זכייתה של המשיבה 3 באזור מס' 1, ועל זכייתו של המשיב 1 באזור זה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי "באשר לזכיות נוספות באזורים האחרים, הרי בהעדר התייצבות ותשובות מטעם המשיבות האחרות, יוחזר העניין לוועדת המכרזים שתשקול לפעול לפי הודעת בא כוח העירייה בישיבת יום 28.4.2013". החלטה זו של בית המשפט קמא התייחסה, ככל הנראה, לדבריו של בא-כוח העירייה בדיון שנערך בבית המשפט קמא ביום 28.4.2013, לפיהם "אם העתירה תתקבל יהיה שינוי בכל האזורים" (עמ' 6, ש' 10).

7.        לאחר שניתן פסק הדין התכנסה ועדת המכרזים, וביום 6.6.2013 היא החליטה כי לא ייערכו שינויים נוספים במכרז, מלבד זכייתו של המשיב 1 מכוח פסק דינו של בית המשפט קמא. נוכח החלטה זו, פנתה המשיבה 3 לבית המשפט קמא בבקשה לאכיפת פסק הדין שניתן נגד העירייה על-פי פקודת ביזיון בית משפט. המשיבה 3 ביקשה מבית המשפט קמא להורות לעירייה לאכוף את פסק הדין ולבחור זוכים חדשים בכלל האזורים במכרז. לשיטתה, הלכה למעשה העירייה הפרה את פסק הדין בכך שלא חישבה מחדש את הממוצע בשאר האזורים במכרז, ללא הצעותיהן הפסולות של המשיבות 8-7. חישוב כזה, כך נטען, יביא לתוצאה לפיה היא תזכה באזורים אחרים במכרז. העירייה הגישה תגובה לבקשה, וכן "בקשה להבהרת פסק הדין". בתגובתה הבהירה העירייה כי היא משהה את פעולותיה עד למתן הנחיות בית המשפט קמא באשר לאופן שבו עליה לנהוג באשר לשאר האזורים.

8.        ביום 24.7.2013 נתן בית המשפט קמא החלטה לפיה העירייה "תפעל לשינוי הזכיות בכל האזורים בהתאם להודעת בא כוחה מישיבת יום 28.4.13 ותשנה את הזכיות בכל האזורים". מיד לאחר מכן, הודיעה העירייה על שינוי הזוכים בכל האזורים. שינוי זה הוביל ל"חילופין" במיקומי הזכייה של הזוכים האחרים (כך שכולם זכו באחד מהאזורים), מלבד במקרה אחד - זכייתו של המשיב 1 והפסדה של המבקשת. כן הוחלט כי החל מיום 1.9.2013 יחלו הזוכים החדשים במתן השירות באזורים השונים.

9.        המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא ועל החלטתו מיום 24.7.2013. בד בבד עם הערעור הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצועם של פסק הדין וההחלטה, היא הבקשה שבפני. לטענת המבקשת, סיכויי הערעור שהגישה הם גבוהים. המבקשת טוענת כי החלטת בית המשפט קמא מיום 24.7.2013 ניתנה בחוסר סמכות, והלכה למעשה היא משנה את תוצאות פסק הדין. לטענתה, פסק הדין הותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת בהחלטה כיצד לנהוג בשאר האזורים במכרז, בעוד ההחלטה מורה לוועדת המכרזים לשנות את הזוכים באזורים אלו, מבלי להפעיל שיקול דעת. בכך, טוענת המבקשת, נתן בית המשפט קמא סעד חדש, הגם שסיים את מלאכתו בתיק. כמו כן, טוענת המבקשת, כי ההחלטה מורה על סעד שכלל לא התבקש במסגרת העתירה שהוגשה בבית המשפט קמא, שכן העתירה התייחסה אך ורק לזכייה באזור מס' 1. בנוסף, טוענת המבקשת כי בית המשפט קמא שגה בכך שהכריז על המשיב 1 כזוכה במכרז, למרות שלא צירף לעתירה את ההצעה שהגיש למכרז. המבקשת מוסיפה וטוענת כי פסק דינו של בית המשפט קמא שגוי גם לגופו, בשים לב לכך שהשיטה שהציעה העירייה לחישוב המחיר הממוצע היא סבירה. לשיטתה של המבקשת, העירייה רשאית להשתמש בנתונים המפורטים בהצעות שהוגשו למכרז גם כאשר מדובר בהצעות פסולות, ומבלי שהדבר מכשיר הצעות אלה. בהקשר זה טוענת המבקשת כי החשש מפני תכסיסנות שעליו הצביע בית המשפט קמא אינו משמעותי, משום שדרך הפעולה מפניה חשש בית המשפט קמא הייתה מצריכה תמרונים מורכבים למדי. בנוסף, טוענת המבקשת כי הפגם שנפל בערבות הבנקאית שהגישה המשיבה 7 אינו מחייב את פסילתה. הפגם היחיד בערבות זו, כך נטען, היה בתיאור המדד שלפיו מחושבים הפרשי ההצמדה - נכתב בטעות "מדד ספטמבר 2012 שהתפרסם ב-15 בנובמבר 2102" במקום "מדד ספטמבר 2012 שהתפרסם ב-15 באוקטובר 2102". לטענת המבקשת, מדובר בטעות סופר תמימה, שנלמדת מתוך כתב הערבות עצמו, ואינה מקנה למציע כל יתרון על פני שאר המציעים.

10.      בנוסף, טוענת המבקשת כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה. המבקשת מציינת כי היא מספקת לעירייה מזה כשישה חודשים את השירות נשוא המכרז, וכי לשם כך היא מעסיקה - במישרין או באמצעו קבלני משנה - עובדים רבים. אם לא יעוכב פסק הדין היא תיאלץ לפטר את אותם עובדים, בה בשעה שאם בסופו של דבר היא תזכה בערעור, הרי שתיאלץ להיערך מחדש למתן השירות ולהעסקת עובדים.

11.      בהחלטתי מיום 28.8.2013 הוריתי למשיבים להגיש תגובה לבקשה לעיכוב ביצוע עד ליום 30.8.2013.

12.      בתגובה מטעם המשיבים 1 ו-3 נטען כי סיכויי הערעור שהוגש נמוכים. לשיטתם, בית המשפט קמא הכריע בפסק דינו מהי השיטה הנכונה לחישוב המחיר הממוצע שעל העירייה לנקוט בכל האזורים, ולא רק באזור מס' 1. לפיכך, כך נטען, החלטתה של העירייה על שינוי ההחלטות על הזוכים בשאר האזורים מתיישבת עם פסק דינו של בית המשפט קמא. עוד טוענים המשיבים 1 ו-3 כי החלטתו של בית המשפט קמא מיום 24.7.2013 אינה כוללת סעד חדש שלא ניתן בפסק הדין, אלא מבהירה את האמור בו. באשר למאזן הנוחות טוענים המשיבים 1 ו-3 כי המכרז דנן הוא מכרז לאספקת שירותים מתמשכים, ועל כן אם יתקבל הערעור לא תהיה מניעה להעברת ביצוען של העבודות לידי המבקשת. בנוסף לכך נטען, כי המשיבים 1 ו-3 ערוכים ומוכנים לתחילת העבודה, וכל עיכוב יאלצם גם לפטר עובדים.

13.      המשיבה 2, היא העירייה, בחרה שלא לנקוט עמדה בבקשה לעיכוב ביצוע, אלא רק פירטה את עמדתה אודות השתלשלות העניינים המפורטת לעיל. העירייה הבהירה כי סברה תחילה שפסק דינו של בית המשפט קמא הותיר בידיה את שיקול הדעת בנוגע לבחירת הזוכים בשאר האזורים. לפיכך, ובשל ההוצאות הכרוכות בשינוי ההחלטות על הזוכים במכרז, היא החליטה להשאיר את תוצאותיו על כנן. לדבריה, היא אף התכוונה לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות, אלא שבסופו של דבר, בשל מהלך העניינים, הבקשה הוגשה כתגובה לבקשה מטעם המבקשת לפי פקודת ביזיון בית משפט. באשר למאזן הנוחות העירייה מציינת, כי לאחר ההודעה על הזוכים החדשים, נדרשו הקבלנים לסייר באזור החדש, לשכור כוח אדם, להכין תוכנית עבודה ולהיערך לתחילת מתן השירות.

14.      לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות לה ובשאר החומרים המונחים בפניי הגעתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, נקודת המוצא במימושן של החלטות שיפוטיות היא כי הזוכה בדין אמור לקבל לידיו את פירות זכייתו מיד לאחר מתן פסק הדין. כלל זה נדחה במקרים שבהם צד המבקש לעכב את ביצוע פסק הדין מוכיח שני תנאים מצטברים: מאזן הנוחות וסיכויי הערעור. בבחינת מאזן הנוחות בוחן בית המשפט, בין השאר, את השאלה האם ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. לאחר ששקלתי את העניין, אני סבורה שמאזן הנוחות בענייננו אינו נוטה לטובת המבקשת. המכרז נשוא הבקשה הוא מכרז לאספקת שירותי גינון. במכרז מסוג זה הנזק שייגרם למבקשת מכך שפסק הדין לא יעוכב אינו בלתי הפיך, שהרי ניתן יהיה להחזיר לידיה את מתן השירות לאחר ההכרעה בערעור, אם תזכה בו (ראו: עע"מ 8188/10 אלון ע. מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ, פסקה 7 (22.11.10)). נוסף על כך אני סבורה כי במועד הגשתה של הבקשה לעיכוב ביצוע נפל לכאורה שיהוי, ואף לכך יש לתת משקל. כפי שעולה מתגובת העירייה, הודעתה אודות הזוכים החדשים במכרז ניתנה בסמוך להחלטת בית המשפט קמא מיום 24.7.2013 (אף כי המועד המדויק של מתן החלטה זו לא צוין). הבקשה שבפני הוגשה כחודש לאחר מכן - ביום 28.8.2013, ימים ספורים בלבד לפני תחילתו של מתן השירות על ידי הזוכים החדשים. אני סבורה שדי בכל אלה כדי לדחות את הבקשה, אף ללא בחינה מדוקדקת של סיכויי הערעור. עם זאת, אעיר כי אף לולא קיבל בית המשפט קמא החלטה נוספת בנושא, הרי שהעירייה רשאית הייתה לבחון את השלכתו של פסק הדין על ההחלטות שקיבלה, ולמעשה אף הצהירה שתעשה כן.

15.      אשר על כן דין הבקשה להידחות. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים 3-1  בסך של 7,500 שקל כל אחד.

           ניתנה היום, כ"ד באלול תשע"ג (30.8.2013).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   שע